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7 de Abril de 2020
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    A (Im)penhorabilidade do Bem de Família do Fiador nos Contratos de Locação

    Camila Coutinho Cavilia, Advogado
    há 2 meses

    1 INTRODUÇÃO

    O Bem de Família Legal é um instituto de especial proteção, o qual permite garantir uma residência, uma moradia, um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a família se instala, um bem impenhorável e inalienável, salvo as exceções previstas em lei, como no caso da penhora do bem de família por obrigação decorrente de fiança dada em contrato de locação.

    O presente estudo tem por objetivo principal analisar a exceção prevista no artigo , inciso VII, da Lei 8.009/90, que mostra a possibilidade do bem de família legal do fiador ser penhorado no caso de obrigação decorrente de fiança prestada em contratos de locação.

    Embora o legislador brasileiro tenha criado o instituto do bem de família com o intuito de proteger a entidade familiar de possíveis crises econômicas, nota-se que esta proteção não é absoluta, pois conferiu exceções à impenhorabilidade, como a possibilidade de penhora do único imóvel residencial do fiador no contrato de locação.

    Ainda que o locatário (devedor principal) tenha como impenhoráveis os bens que guarnecem sua residência, poderá seu fiador sofrer a execução de sua residência, mesmo sendo sua única moradia. Além do mais, uma vez satisfeito o crédito do locador pelo fiador, este não poderá exercer o seu direito regresso contra o afiançado (devedor principal), pois a este está assegurada a impenhorabilidade de seus bens, consoante o previsto no art. , VII, da Lei nº. 8009/90.

    Com a edição da Emenda Constitucional nº 26 de 14.02.2000, o direito à moradia adquiriu status de direito fundamental.

    O Supremo Tribunal Federal, que antes havia decidido pela inconstitucionalidade do dispositivo de lei, em 08 de fevereiro de 2006 voltou atrás em sua decisão, e passou a decidir pela constitucionalidade de tal dispositivo, sob o entendimento de que o direito à moradia não se exerce somente em imóvel próprio, e sim também sobre imóvel alugado cujo contrato teria suas garantias prejudicadas, caso prevalecesse a tese contrária, e com fundamento no princípio da autonomia da vontade, cuja cada pessoa tem liberdade para escolher se deve ou não afiançar.

    No que tange ao Bem de Família, pretende o presente trabalho verificar o desenvolvimento de tal instituto no direito pátrio e os aspectos da impenhorabilidade estabelecidos no Código Civil e na Lei 8.009/90, tendo em vista que o instituto do Bem de Família tem por objetivo proteger o lar e a residência da família, que é o cerne da sociedade e do Estado, sendo alvo de especial proteção pelo legislador.

    Partindo dessa premissa é que será desenvolvida a pesquisa sobre a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação.

    A importância jurídica da análise da possível inconstitucionalidade do artigo , inciso VII, da Lei 8.009/90, decorre da possibilidade do fiador nos contratos de locação perder seu único imóvel residencial por meio da penhora, pois o instituto do bem de família visa proteger a entidade familiar da privação de seu lar.

    2 BEM DE FAMÍLIA


    2.1 Natureza Jurídica do Bem de Família

    Em 1912, quando ainda estava em debate o projeto de Código Civil no Congresso Nacional, a Comissão Especial do Senado tratou de inserir a disciplina do bem de família, que culminou por encontrar assento legal nos artigos 70 a 73 do Código Civil de 1916, na parte geral da codificação.

    Por sua vez, o homestead vinha estampado no art. 70 do Código de 1916 da seguinte forma:

    Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.

    Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.

    Essa previsão legal de bem de família, vigorou como única disciplina sobre o tema até que uma legislação especial tratasse da matéria, mais precisamente até o advento da Lei nº 8.009/90, que criou o bem de família legal.

    O bem de família se define como um imóvel, um prédio rural ou urbano, destinado para que a família fixe sua residência, ficando a salvo de possíveis e eventuais credores. De acordo com o artigo 1.712 do Código Civil, tal estatuto civil aponta que o bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

    Nesse entendimento, o bem de família se trata de uma destinação ou afetação de um patrimônio em que opera a vontade do instituidor, amparada pela lei. É uma combinação da vontade da lei e a vontade humana, para que o bem fique fora do comércio e não possa ser instituído em prejuízo de fraude contra credores. Nesse contexto, o bem de família fica isento de execução por dívidas posteriores a sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio ou despesas de condomínio.

    2.2 Conceito de Bem de Família

    O Bem de Família é o patrimônio separado pelo representante da família, constituída mediante casamento ou outra entidade familiar, por meio de escritura pública registrada no cartório de imóveis, que o torna insuscetível de execução judicial por dívidas, afora as relativas a tributos incidentes sobre o prédio instituído e despesas condominiais.

    O instituto do bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 557-558), é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, quando for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio.

    Já Álvaro Villaça Azevedo (2002, p. 93) afirma que o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.

    Segundo Miguel Maria de Serpa Lopes (1988, p.352/353),

    (...) no Bem de Família a inalienabilidade é criada em função de um outro objetivo: assegurar a residência da família, sendo esse o objetivo principal, e a inalienabilidade um simples meio de atingi-lo. Trata-se de um instituto originário dos Estados Unidos, destinado a assegurar um lar à família. A inalienabilidade não é um fim, senão um meio de que o legislador se serviu para assegurar a tranqüilidade da habitação da família;.

    Nos dizeres de Pablo Stolze (2017, p. 1.127), na busca de um conceito para a compreensão do instituto do bem de família, podemos assim entendê-lo como o bem jurídico cuja titularidade se protege em benefício do devedor por si ou como integrante de um núcleo existencial visando à preservação do mínimo patrimonial para uma vida digna.

    A lei do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento que o relegue ao desabrigo. O entendimento levou o STJ a garantir o benefício da impenhorabilidade legal a pequenos empreendimentos nitidamente familiares, cujos sócios são integrantes da família e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a própria moradia[1].

    Foi o que decidiu, em 2005, a primeira turma do STJ, quando o ministro Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal Federal, ao ampliar o conceito de bem de família proferiu o seu voto, em que um credor tentava a penhora de um imóvel que funcionava uma pequena empresa, no qual também residia o proprietário (o devedor) e sua família:

    EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA EM FACE DE BEM SERVIL À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA. PRETENSÃO DA ENTIDADE FAMILIAR DE EXCLUSÃO DO BEM DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA E LEGITIMIDADE PARA O OFERECIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. É BEM DE FAMÍLIA O IMÓVEL PERTENCENTE À SOCIEDADE, DÊS QUE O ÚNICO SERVIL À RESIDÊNCIA DA MESMA. RATIO ESSENDI DA LEI Nº 8.009/90.

    1. A lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina. Sob esse enfoque a impenhorabilidade do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo.

    2. Empresas que revelam diminutos empreendimentos familiares, onde seus integrantes são os próprios partícipes da atividade negocial, mitigam o princípio societas distat singulis, peculiaridade a ser aferida cum granu salis pelas instâncias locais.

    3. Aferida à saciedade que a família reside no imóvel sede de pequena empresa familiar, impõe-se exegese humanizada, à luz do fundamento da república voltado à proteção da dignidade da pessoa humana, por isso que, expropriar em execução por quantia certa esse imóvel, significa o mesmo que alienar bem de família, posto que, muitas vezes, lex dixit minus quam voluit .

    4. In casu, a família foi residir no único imóvel pertencente à família e à empresa, a qual, aliás, com a mesma se confunde, quer pela sua estrutura quer pela conotação familiar que assumem determinadas pessoas jurídicas com patrimônio mínimo.

    5. É assente em vertical sede doutrinária que "A impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90, ainda que tenha como destinatários as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios." (FACHIN, Luiz Edson. "Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo", Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 154).

    6. Em conseqüência "(...) Pequenos empreendimentos nitidamente familiares, onde os sócios são integrantes da família e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a própria moradia, DEVEM BENEFICIAR-SE DA IMPENHORABILIDADE LEGAL."

    7. Aplicação principiológica do direito infraconstitucional à luz dos valores eleito como superiores pela constituição federal que autoriza excluir da execução da sociedade bem a ela pertencente mas que é servil à residência como único da família, sendo a empresa multifamiliar.

    8. Nessas hipóteses, pela causa petendi eleita, os familiares são terceiros aptos a manusear os embargos de terceiro pelo título que pretendem desvincular, o bem da execução movida pela pessoa jurídica.

    9. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL Nº 621.399 - RS (2003/0221656-9)[2]

    O ministro Luiz Fux observou que o uso da sede da empresa usado como moradia da família ficou comprovado, o que exigia do Judiciário uma posição humanizada. Para o ministro, expropriar aquele imóvel seria o mesmo que alienar o bem de família.

    Tal proteção tem por base, em primeiro plano, o direito constitucional à moradia, tutelando, nessa linha, também, a própria família.

    No entanto, essa proteção não se limita ao imóvel, isoladamente, mas também a outros bens, considerados acessórios, para a finalidade garantista declarada.

    2.3 Classificação do Bem de Família

    No sistema brasileiro, o bem de família se classifica em duas modalidades, o bem de família voluntário e o bem de família legal.

    O bem de família voluntário é o originalmente previsto desde o Código Civil de 1916, nos termos do art. 70[3].

    No vigente Código Civil brasileiro, o bem de família voluntário vem previsto no art. 1711, que apresenta a seguinte redação:

    Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantida as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

    Trata-se de um ato voluntário, uma vez que a sua instituição decorre de ato de vontade dos cônjuges ou da entidade familiar, observando-se o procedimento previsto nos artigos 260 a 265 da lei nº. 6.015/73 (Lei de Registros Publicos).

    Contudo, só haverá necessidade de sua criação quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. Neste caso, deverá ser estabelecido o bem de família mediante escritura pública, registrada no Registro de Imóveis, na forma do artigo 1.714, do Código Civil: o bem de família quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

    O bem de família voluntário pode ser instituído não só pelos cônjuges e pela entidade familiar, mas ainda por um terceiro, em testamento ou doação, limitado, de qualquer forma, ao valor de um terço do patrimônio líquido do instituidor, existente à época de sua instituição.

    Constituído o bem de família voluntário, o imóvel passa a ser impenhorável por dívidas futuras, ressalvadas as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio, de que trata o art. 1.715, do Código Civil: O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

    Na mesma proporção a essa previsão, há o instituto do bem de família legal, previsto na Lei nº. 8.009/90, que independe de manifestação de vontade dos cônjuges ou da entidade familiar.

    Esse instituto resulta diretamente da lei, de ordem pública, que torna impenhorável o imóvel residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar, que não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei.

    O instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família por norma de ordem pública em defesa do núcleo familiar, cerne da sociedade e fundamento do próprio Estado. Portanto, é benefício automático e obrigatório, não necessitando de qualquer iniciativa do proprietário.

    O objeto do bem de família é o imóvel, urbano ou rural, destinado à moradia da família, não importando a forma de constituição desta, bem como os móveis que guarnecem a residência do seu proprietário ou possuidor.

    Ademais, a corrente jurisprudencial consolidou o entendimento de que a pessoa solteira, viúva, separada ou divorciada, constitui também essa entidade familiar, pois seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia.

    Nesse sentido, vejamos o seguinte julgado:

    PROCESSUAL – EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL – RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. – A

    interpretação teleológica do Art. , da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. – É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário. (EREsp 182.223/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.02.2002, DJ 07.04.2003 p. 209)[4]

    Entende Maria Berenice Dias (2016, p. 613), que fere o princípio da igualdade deixar à margem da lei e, por conseqüência, ao relento o indivíduo que, por contingência ou opção, vive só e não constitui uma família.

    2.4 Bem de Família e sua Normatização

    Proveniente da Medida Provisória nº 143, de 1990, foi promulgada a Lei nº 8.009, de 29/03/90, que modernizou o instituto e deu maior abrangência ao sentido humano e social, pois retirou do campo da incidência da penhora a casa que constitui seu lar e os móveis que a guarnecem.

    Trata-se de norma que amplia o instituto do bem de família tradicional, de cunho de ordem pública, colocando a salvo de credores basicamente o imóvel residencial do casal ou entidade familiar. Foi ressalvada expressamente sua vigência pelo atual Código, de acordo com o art. 1.711[5].

    Dispõe o art. 1º dessa lei:

    O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na lei.

    Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

    Por outro lado, em atenção aos princípios constitucionais atuais não se distingue a família legítima ou ilegítima. Basta que se configure a entidade familiar, como diz o art. 5º dessa lei:

    Para os efeitos da impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

    Nessa linha, entendemos que a proteção do bem de família também se estende ao imóvel do devedor solteiro.

    A matéria, inclusive, foi pacificada com a edição da Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua, in verbis:

    Súmula 364. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras e viúvas.

    Os efeitos a partir da lei são automáticos, e ampliam o alcance da impenhorabilidade desses imóveis, não impondo as restrições do art. 70 do Código Civil de 1.916.

    A impenhorabilidade não implica inalienabilidade. O titular do imóvel não perde a disponibilidade do bem. Isso também ocorre no bem de família tradicional.

    2.5 Disciplina Jurídica do Bem de Família Voluntário

    O tradicional bem de família voluntário, é aquele decorrente da autonomia da vontade. É assim chamado por ser instituído através do ato de vontade, do próprio casal ou da entidade familiar, mediante registro.

    Com o advento da Constituição de 1988, entrou em vigor seu artigo 226, § 3º, que enuncia: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, e, complementando, em seu § 4º, diz: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que, por sua vez, é chamada de família monoparental.

    Essa inovação permitiu a instituição de bem de família por terceiro, mediante ato de doação (inter vivos) ou testamento (mortis causa), dependendo, contudo, tal instituição, de condição suspensiva de tal eficácia, que é a aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar.

    Vale ressaltar que, somente poderá instituir o bem de família aquele que tenha patrimônio suficiente para garantir os débitos anteriores (solventes) sob pena de nulidade.

    A matéria de bem de família não se confunde com a hipótese da Lei nº. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do único imóvel da família, urbano ou rural e dos móveis que o guarnecem (excluídos os veículos, obras de arte e adornos suntuosos) devidamente quitados, desde que a entidade familiar tenha fixado nele residência. Na lei 8.009/90, contudo, há a previsão de diversas exceções, ou seja, casos em que o único imóvel nestas condições pode ser alienado:

    1. Quando a dívida é do próprio imóvel. Ex. IPTU, condomínio, financiamento, hipoteca.

    2. Dívidas do empregado ou empregada doméstica.

    3. Dívida de alimentos.

    4. Produto de crime.

    5. Bem do fiador nos contratos de locação.

    Segundo Pablo Stolze (2012, p.280), poderá caracterizar fraude contra credores a situação em que o devedor, para livrar de futura execução ou arresto bem imóvel do seu patrimônio, destina-o à função de domicílio familiar (bem de família), tendo em vista que é justamente o patrimônio do devedor a garantia comum dos seus credores, somente sendo aceitável validade de tal instituição para as dívidas constituídas posteriormente.

    2.6 Disciplina Jurídica do Bem de família legal

    O bem de família obrigatório (legal), é constituído por ato do Estado, via Lei n. 8.009/90, independente da iniciativa do proprietário do imóvel. Os seus efeitos operam-se de imediato, bastando apenas que o imóvel sirva de residência para a família, ou seja, que a família ali esteja morando.

    Não há limite para o valor do bem, salvo em face da multiplicidade de bens imóveis (pluralidade de domicílios), quando, então, somente o de menor valor será tido como de bem de família legal.

    A impenhorabilidade do bem se estende ao terreno com a construção, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissional ou móveis que guarneçam a casa, desde que quitados.

    Em relação aos equipamentos que guarnecem a residência, a ministra Eliana Calmon, ao relatar na Segunda Turma o REsp 1.066.463, entendeu que aparelho de ar condicionado, bar em mogno, aparelho de som, freezer, lava-louças e microondas não podem ser considerados suntuosos ou exemplo de demonstração exterior de riqueza, pois constituem bens úteis para o conforto de quem habita a residência onde está instalado o equipamento. In verbis:

    PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA: LEI 8.009/90. 1. Interpretação sistemática que se faz do art. da Lei 8.009/90, juntamente com o CPC e a LEF, para proclamar a penhorabilidade de aparelhos de ar-condicionado, lava-louças, som, freezer e bar em mogno, bens úteis, mas não indispensáveis à família. 2. Recurso especial provido. (STJ – Resp: 1066463 SP 2008/0128951-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data do Julgamento:26/08/2008, T2- Segunda Turma, Data da Publicação: DJe 22.09.2008)

    Em caso de extinção ou alienação do bem de família legal é bastante o ato de vontade do proprietário, sem a interferência do Judiciário, uma vez que a Lei n. 8.009/90 previu apenas a impenhorabilidade e não a inalienabilidade – segundo uma parcela considerável da doutrina – razão pela qual favorece principalmente as classes menos favorecidas, que têm no imóvel residencial o único bem de valor econômico expressivo, para fins de alienação.

    2.7 Exceções à impenhorabilidade do bem de família legal

    O elenco das exceções à regra geral da impenhorabilidade do bem de família obrigatório é taxativo, e se encontra previsto no artigo , da Lei n. 8.009/90:

    A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

    I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

    II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

    III – pelo credor de pensão alimentícia;

    IV – para cobrança de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

    V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

    VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

    VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

    A Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato) acrescentou o inciso VII ao art. da Lei 8.009, estabelecendo mais uma exceção à impenhorabilidade legal do bem de família: a obrigação decorrente de fiança em contrato de locação.

    Se o fiador for demandado pelo locador, visando à cobrança dos aluguéis atrasados, poderá o seu único imóvel residencial ser executado, para a satisfação do débito do inquilino.

    Tal dispositivo viola o princípio da isonomia, previsto no art. , da Constituição Federal, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação.

    No entanto, em sentido contrário, a primeira turma do STF deu provimento ao RE 605.709/SP, declarando a incompatibilidade da penhora do bem de família do fiador, dado como garantia em contrato de locação comercial, frente ao direito constitucional à moradia. Ou seja, no caso em tela, declarou-se que a previsão do art. , VII, da Lei 8.009/90, não abrange os contratos de locação comercial[6].

    3 CONTRATO DE FIANÇA

    3.1 Princípio da Função Social dos Contratos

    O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individuais que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O princípio da socialidadeedade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, porém, do valor fundamental da pessoa humana (GONÇALVES, 2018, p.20).

    Em matéria de contratos, faz-se necessária a transcrição do art. 421 do Código Civil de 2002, dispositivo que inaugura o tratamento do tema na atual codificação privada: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (Tartuce, 2008).

    Para Miguel Reale, Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. , salvaguarda o direito de propriedade que atenderá a sua função social. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade[7].

    Efetivamente, o dispositivo subordina a liberdade contratual à sua função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública. Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com a sua função social, proclamada na Constituição Federal, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Código estabelece que a liberdade contratual não pode afastar-se daquela função (GONÇALVES, 2018, p.20).

    Para Caio Mário da Silva Pereira (2013, p.12), a função social do contrato é uma forma de limitar a autonomia da vontade quando ela esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, mesmo que essa limitação atinja a própria vontade de contratar, possibilitando que terceiros atingidos direta ou indiretamente possam influir no contrato.

    Assim, nas palavras de Flávio A. Monteiro de Barros (2007), o contrato só cumprirá a sua função social quando for simultaneamente útil e justo. A utilidade e a justiça devem ser analisadas sobretudo em face dos interesses metaindividuais, do interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana e de outros preceitos constitucionais.

    3.2 Princípio da boa-fé objetiva

    Preceitua o art. 422, CC-02: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

    Nos dizeres de Flávio A. Monteiro de barros (2007, p.218):

    O princípio da boa-fé objetiva é o que impõe aos contratantes a obrigação de agir corretamente, nos padrões do homem comum, segundo os usos e costumes do lugar, É, pois, Fonte do direito e obrigações, assim como a lei, porquanto ordena aos contratantes que ajam com probidade, honestidade e lealdade.

    Miguel Reale entende que a boa-fé possui duas facetas, e destaca suas diferenças da seguinte forma:

    Em primeiro lugar, importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado‖. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal. A conduta, segundo a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de honestidade pública[8].

    3.3 Da fiança e seus efeitos

    O artigo 818 do CC-02 estabelece que pelo contrato de fiança, uma pessoa (fiador) garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor (afiançado), caso este não a cumpra.

    No sistema brasileiro as garantias podem ser reais como se dá na hipoteca, penhor e anticrese, ou fidejussórias, ou seja, de natureza pessoal, em que determinada pessoa se compromete a, na falta do devedor principal, suportar a dívida assumida (Stolze, 2019).

    A fiança é uma espécie inserida no gênero denominado caução, que é toda modalidade de garantia, e não se admite interpretação extensiva (art. 119, CC-02), exigindo instrumento escrito. É contrato formal, pois exige que a manifestação de vontade do fiador seja expressa e inequívoca.

    A própósito, dispõe a Súmula 214 do STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

    Por outro lado, o art. 822, CC-02 determina que a fiança abrange, salvo limitação, os acessórios da dívida principal, tais como juros, multa e despesas judiciais, desde a citação do fiador.

    É um contrato firmado entre credor e fiador, não tendo a participação obrigatória do devedor, ou seja, o contrato de garantia independe da vontade do devedor e o credor pode buscar esse reforço de cumprimento da obrigação até mesmo contra a vontade do devedor, nos termos do artigo 820 do CC-02, que diz: Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra sua vontade.

    A fiança pode se dar em relação a dívidas presentes e futuras, mas, quanto as futuras, o fiador não será demandado enquanto não se fizer certa e líquida a obrigação do devedor (art. 821, CC-02).

    Pelo contrato de fiança, estabelece-se uma obrigação acessória de garantia ao cumprimento de outra obrigação, ou seja, trata-se de contrato destinado a assegurar o cumprimento de obrigação de outrem. Contudo, há uma exceção prevista no art. 824, CC/02, pois se o contrato se extinguir, a fiança também restará extinta.

    O instituto também pode admitir a figura do abonador da fiança, que trata-se de uma subfiança, em que o abonador garante a solvência do fiador.

    Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 391):

    Abono é garantia que terceiro concede ao fiador, comprometendo-se a pagar a dívida, caso o fiador não o faça. As mesmas regras se lhe aplicam. Não podemos confundir, porém, o abono da fiança, que constitui subcontrato, com a co-fiança, quando vários fiadores garantem a mesma dívida.

    Cabe mencionar que a fiança é um contrato intuitu personae em relação ao fiador, pois as obrigações se transmitem mortis causa, conforme estabelece o art. 836, CC-02: A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

    Dessa forma, podemos afirmar que a fiança é, sim, um contrato personalíssimo, mas que, constituído o dever de pagar (pela inadimplência do devedor principal), antes do advento da morte do fiador, esta responsabilidade se transmite aos seus herdeiros (Stolze, 2019).

    Os efeitos da fiança fazem sur gir a obrigação da parte fiadora a soldar com a dívida existente por parte do devedor, caso este não venha a quitá-la no tempo certo e forma adequada conforme prevê o art. 818, do Código Civil[9].

    A celebração de um contrato de fiança gera efeitos tanto para os sujeitos contratantes (credor e fiador) quanto para o devedor afiançado. Para uma melhor compreensão acerca dos direitos e deveres em face a este contrato será abordado primeiramente o benefício de ordem, pois esta é uma das características mais relevantes[10].

    O artigo 827 do CC dispõe acerca do benefício de ordem em que:

    Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

    Parágrafo único. O fiador, que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

    Ao ser a nomeação realizada pelo fiador, ao credor ficará imputado ser diligente em face ao processamento da execução. Conforme preleciona o artigo 839, o fiador vai ficar isento da fiança se após o devedor for nomeado o mesmo ficar insolvente, e for sem justificativa tardia a execução.[11]

    Ainda referente aos efeitos da fiança, os envolvidos por serem a parte fiadora, credor e afiancador, os efeitos jurídicos por ela produzidos tem de ser analisados, a relação entre as duas partes envolvidas, credor e fiador vemos que a parte credora ficará impossibilitada na escolha entre a parte devedora e fiadora, fazendo-se exigir que qualquer das partes paguem a dívida, tendo em vista que a fianca produz efeitos no instante que a parte devedora afiançada não consuma a prestação, no qual deveria realizar. Ainda, o credor só poderá exigir a fiança no termo fixado para a obrigação principal. No que tange ao fiador, este vai poder propor exceções em relação à ação do credor.[12]

    Assim, este benefício de ordem é o direito estabelecido a que a parte fiadora tem, em que no qual ordena a parte credora acionar, primeiramente, a parte devedora principal, que sejam os bens destes executados antes de seus bens (...). Ainda, a relação entre credor e fiador, há a pluralidade de fiadores, em que no qual irá gerar três situações, também a de responsabilidade solidária dos co-fiadores entre si, (...) do benefício de divisão (...), bem como, e a limitação da responsabilidade de cada um dos fiadores.

    Vemos ainda, que no momento em que um dos co-fiadores se encontra insolvente, na solidariedade entre eles ou no benefício de divisão, irá fazer que a parte do seu dever em face da dívida seja entregue ao restante, conforme prevê o artigo 831 do Código Civil, parágrafo único, os co-fiadores que forem solváveis, no instante em que é exigida a prestação.[13]

    No mais, acerca das relações entre a parte devedora afiançada e fiador vemos que, o fiador, em caso de solidariedade entre co-fiadores (CC, art. 829), que pagar integralmente a dívida, ficará sub-rogado nos direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota (...). Ademais, vemos que também o fiador possui alguns direitos anterior a quitação do débito afiançado, tendo em vista que poderá, na hipótese do credor quando sem justa causa, tardar a execução que for inicial contra a parte devedora, dar o impulso ao andamento, fazendo prevenir que se prolongue a sua responsabilidade em face as conseqüências da delonga do resultado da ação judicial.[14]

    Continuando a respeito da relação entre o devedor afiançado e fiador, este irá poder isentar-se de obrigação a todo momento, caso a fiança tenha a sua durabilidade ilimitadamente, mas o mesmo se sujeitará pela obrigação nos efeitos gerais da fiança, pelo período de sessenta dias depois da notificação seja ela judicial ou extrajudicial da parte credora, de sua intenção de não mais garantir o débito do afiançado (...), mas se a fiança for por prazo determinado, só se desligará dela com o vencimento daquele lapso temporal. Por último, a prescrição interrompida gerado contra a parte devedora, irá prejudicar o fiador da relação, conforme dispõe o artigo 204, parágrafo único do Código Civil.[15]

    4 A IMPOSSIBLIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR LOCATÍCIO

    4.1 Dos Direitos Fundamentais

    Os direitos fundamentais são aqueles que consistem em instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Esses direitos podem ser civis e políticos, como direito à vida, à igualdade, e a liberdade de expressão, e podem ser econômicos, sociais e culturais.

    A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 da Organização das ações Unidas, traz em seu preâmbulo os parâmetros humanitários válidos universalmente para todos os homens:

    Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo;

    Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum; Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e opressão;

    Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações;

    Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla;

    Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as nações unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades;

    Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso, a Assembléia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações [...]

    A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-se em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade direitos políticos e os partidos políticos.

    Os direitos fundamentais classificam-se em três gerações ou dimensões, baseando-se na ordem cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.

    Alexandre de Moraes (2018) destaca que os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta.

    Em relação aos direitos fundamentais de segunda geração, Alexandre de Moraes (2018, p.69) apud Themistocles Brandão Cavalcanti (1966) analisou que:

    O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda, mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc.

    Por fim, os direitos fundamentais de terceira geração, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do home-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos, família, povo, nação e, caracterizando-se, conseqüentemente como direitos de titularidade coletiva ou difusa.

    Os direitos fundamentais, na definição de José Afonso da Silva (2007), possuem as seguintes características:

    1. Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam- se e desaparecem;

    2. Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis;

    3. Imprescritibilidade. O exercício da boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não indicidualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição;

    4. Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admitem sejam renunciados.

    As expressões direitos do homem e direitos fundamentais, são frequentemente utilizadas como sinônimos. Os direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal.

    Já os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico- institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são os enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão.

    4.2 Direito Civil Constitucional

    Tem crescido na jurisprudência e muito preconizado pela doutrina, uma análise do Direito Privado à luz da Constituição Federal, o centro do ordenamento jurídico, e de três princípios básicos: a proteção da dignidade da pessoa humana (art. , III, CF), a solidariedade social (art. , I, CF) e a isonomia (art. , caput, CF).

    Como bem diz Maria Celina B. Moraes (A caminho de um direito civil constitucional, 1991), no Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público- privado perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de erradicação da pobreza colocaram a pessoa humana isto é, os valores existenciais no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, que de modo tal é o valor que conforma todos os ramos do Direito. Daí decorre a urgente obra de controle de validade dos conceitos jurídicos tradicionais, especialmente os do direito civil, à luz da consideração metodológica que entende que toda norma do ordenamento deve ser interpretada conforme os princípios da Constituição Federal. Desse modo, a normativa fundamental passa a ser a justificação direta de cada norma ordinária que com aquela deve se harmonizar[16].

    Flávio Tartuce (2018, p. 74), ao discorrer sobre os princípios do Direito Civil Constitucional, assim nos ensina:

    O primeiro deles, aquele que pretende a proteção da dignidade da pessoa humana, está estampado no art. 1.º, III, do Texto Maior, sendo a valorização da pessoa um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Trata-se do superprincípio ou princípio dos princípios como se afirma em sentido geral. A proteção da dignidade humana, a partir do modelo de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio. A tutela da dignidade humana representa a proteção da liberdade e dos direitos subjetivos na ordem privada. Como explica o jurista alemão Stephan Kirste, “ter liberdade jurídica significa, como ainda mostraremos em seguida, possuir direitos subjetivos. A capacidade de liberdade é, assim, a capacidade de ser portador de direitos subjetivos. Portador desses direitos é, então, o sujeito do Direito ou a pessoa de Direito. A proteção da dignidade humana significa, portanto, o direito ao reconhecimento como pessoa do Direito”.

    O segundo princípio visa à solidariedade social, outro objetivo fundamental da República, conforme art. , I, da CF/1988. Outros preceitos da própria Constituição trazem esse alcance, caso do seu art. 170, pelo qual: a ordem econômica, findada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social‘.

    Por fim, o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5º, caput, da Lei Maior, eis que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Quanto a essa igualdade, princípio maior, pode ser a mesma concebida pela seguinte oração: a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.

    Dessa forma, atualmente, a interpretação que se espera da lei é no sentido de consubstanciar um Direito Civil renovado, mais justo e solidário, devendo ser lido em consonância com os ditames constitucionais, tendo em vista que a concepção jurídica antiga, na qual o patrimônio era a razão de ser do ordenamento, cedeu lugar para o viés pós-moderno, que prega a socialização do direito, cujo cerne é a pessoa humana.

    4.3 Proteção da dignidade da pessoa humana

    A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo , III, da Constituição Federal, concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. É um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.

    A dignidade da pessoa humana é o valor-fonte de todos os direitos fundamentais. Esse valor que se apresenta como fundamento e fim último de toda a ordem política, busca reconhecer não apenas que a pessoa é sujeito de direitos e créditos diante dessa ordem, mas que é um ser individual e social ao mesmo tempo. A dignidade constitui, por assim dizer, seja qual for o pretexto, ser sacrificado por interesses coletivos (José Francisco Cunha Ferraz Filho, 2012, p.5).

    Da dignidade da pessoa humana decorre que: a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna; a ordem social há de visar à realização da justiça social; a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania etc.

    A exceção do inciso VII, do artigo , da Lei n. 8.009/90, em vez de proteger a dignidade da pessoa humana, apenas serviu para atender os reclamos do mercado imobiliário de locação. Colocou em primeiro lugar o interesse econômico e patrimonial, diferentemente das demais exceções previstas no artigo em questão, que tutelam bens ou interesses jurídicos de patamar superior ou igual à proteção do bem de família, como é o caso da proteção do crédito trabalhista e do crédito de natureza alimentar (incisos I e III), a obrigação derivada da aquisição do próprio imóvel (inciso II), a obrigação tributária (inciso IV), a obrigação como garantia real (inciso V) e aquela decorrente de ato ilícito (inciso VI).

    Dessa forma, não há como se coadunar com essa exceção, uma vez que a proteção da dignidade da pessoa humana deve ser preconizada em todo ordenamento jurídico como um valor supremo.

    4.4 Princípio da Isonomia

    O princípio da isonomia, exarado no artigo , caput, da Constituição Federal, preconiza que todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça.

    A exceção do inciso VII, do artigo , da Lei n. 8.009/90, claramente fere esse princípio. Sendo a fiança locatícia um contrato acessório e subsidiário por depender da existência do contrato principal e ter sua execução subordinada ao não-cumprimento deste, pelo devedor principal não é justo e lícito que o fiador assuma obrigações mais onerosas do que o afiançado (o devedor principal), ainda que ele (fiador) renuncie ao benefício de ordem (art. 827, c/c art. 828, I, CC), pois mesmo assim o fiador estará pagando uma dívida que não lhe pertence e que de fato interessa exclusivamente ao devedor principal, o locatário (art. 285, CC).

    Com a exceção em comento, a lei trata desigualmente os iguais, uma vez que declara impenhorável a casa de morar do inquilino, diferentemente da casa de morar do fiador, que declara penhorável, não obstante o direito à moradia seja um direito fundamental de 2ª geração, um direito social, previsto no artigo da Carta Magna, atinente e pertinente a ambos os personagens (inquilino e fiador).

    Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos (A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares, p. 74) assevera sobre a transgressão ao princípio isonômico nos seguintes termos:

    (...) a exceção do inc. VII coloca o fiador em situação escancaradamente inferior em relação ao afiançado. Lembre-se que até mesmo os móveis que guarnecem a residência do locatário são impenhoráveis (art. 2º, parágrafo único); não há, então, entendimento razoável que justifique a penhorabilidade do imóvel residencial do fiador e de sua família, bem como dos imóveis que o guarnecem. A discriminação é flagrante e incompreensível.

    Esse entendimento, inclusive, foi reconhecido pelo Ministro Carlos Velloso em decisão monocrática pronunciada em sede de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

    Em trabalho doutrinário que escrevi Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil , texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. , C.F., é um direito fundamental de 2ª geração - direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

    O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. . Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio‘, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.

    Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. (RE 352.940-4, São Paulo, 25/04/2005).

    De acordo com Alexandre de Moraes (2018, p. 75), a igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.

    O mesmo autor ressalta que o princípio da igualdade, consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoa que encontram-se situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

    4.5 Direito Fundamental à Moradia

    Os direitos sociais são aqueles que têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos.

    O direito à moradia é um direito social fundamental do homem. Encontra-se previsto no artigo , da Constituição Federal, que, com o advento da Emenda Constitucional n. 26/2000, passou a ostentar a seguinte redação:

    São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, à proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

    Direito à moradia significa ocupar um lugar como residência; ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar, de forma digna e adequada. Tem por finalidade garantir a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente, com dimensões adequadas, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.

    Restringir esse direito em face de um contrato de fiança locatícia é inconcebível. Nota-se que Emenda Constitucional n. 26/2000 não recepcionou a exceção do inciso VII, do artigo , da Lei n. 8.009/90, uma vez que o direito à moradia, direito social por excelência, deriva de uma norma constitucional auto-aplicável (EC n. 26/2000), de eficácia plena, imediata e direta, que diz respeito à dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF), e que, em sendo uma norma maior deve ser aplicada em detrimento de uma norma menor.

    4.6 Artigo , inciso VII, da Lei nº 8.009/90

    Quando da promulgação da Lei n. 8.009/90, a contratação de fiança não excluía a proteção dada pelo bem de família. O imóvel residencial do fiador estava isento de constrição judicial. Diante disso, o mercado imobiliário aceitava apenas como fiador aquele que fosse proprietário de mais de um imóvel, uma vez que um dos imóveis era bem de família legal e o outro serviria, em tese, para satisfazer o crédito do credor, caso o afiançado não pagasse os aluguéis devidos.

    No entanto, como tal fato restringiu e limitou as locações em geral, devido à dificuldade para se encontrar um fiador proprietário de mais de um imóvel, objetivando viabilizar as locações em geral, o artigo 82, da Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato), acrescentou o inciso VII ao artigo da Lei n. 8.009/90, tornando-se, assim, penhorável o único imóvel residencial do fiador.

    Desta forma, caso o afiançado (o devedor principal, o inquilino ou locatário) não pague os aluguéis e, em tendo havido a renúncia ao benefício de ordem (como de costume assim ocorre, na forma do artigo 828, I, do CC), o fiador poderá ter o seu único imóvel residencial penhorado, por força da exceção capitulada no artigo , VII, da Lei n. 8.009/90, não mais podendo arguir a exceção da impenhorabilidade.

    Por conseguinte, uma vez satisfeito o crédito do credor locador, o fiador, agora na condição de terceiro interessado, se sub-roga nos direitos do locador (credor principal) (art. 346, III, c/c art. 831, parte, do CC), sendo legitimado a intentar com ação regressiva, em face do afiançado (devedor principal), para ressarcir-se (art. 285, do CC). Entretanto, essa regressiva geralmente resta infrutífera, uma vez que o afiançado agora pode valer-se da arguição da exceção da impenhorabilidade do seu imóvel residencial, restando apenas o prejuízo ao fiador.

    Assim os tribunais passaram a decidir:

    Com a promulgação da Lei n. 8.245/91, mais especificamente seu art. 82, que acrescentou o inciso VII ao art. da Lei n. 8.009/90, o imóvel do fiador, apesar de único, responde pelas dívidas advindas da fiança prestada em contrato de locação (2º TACSP, RT, 750/325).

    Impenhorabilidade. Inocorrência. Locação. Único imóvel pertencente ao fiador. Irrelevância. Inaplicabilidade do benefício previsto na Lei 8.009/90. (2º TACSP, RT, 807/303).

    Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. da CF. Constitucionalidade do art. , inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. da Constituição da República. (STF, RE 407.688, rel. Min. Cezar Peluso, 08/02/2006).

    Observa-se, consoante as decisões supracitadas, que ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal a tese da penhorabilidade do imóvel do fiador, o que também era acolhido pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo em sua maioria. Vale transcrever[17]:

    Locação. Fiança. Penhora. Bem de família. Sendo proposta a ação na vigência da Lei 8.245/1991, válida é a penhora que obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatício da impenhorabilidade do bem de família. Recurso provido. (STJ – REsp 299663/RJ – j. 15.03.2001 – 5.ª Turma – rel. Min. Felix Fischer – DJ 02.04.2001, p. 334)

    Contudo, parte da doutrina entende ser essa previsão inconstitucional, por violar a proteção da dignidade humana (art. , III, da CF), a isonomia (art. , caput, da CF) e o direito à moradia (art.